Voor informatie die burgers via social media naar buiten brengen bestaat vanuit opsporingsinstanties veel belangstelling. Het gebruik van deze informatie door de opsporing moet plaatsvinden binnen wettelijke kaders, en van het bestaande wettelijke kader is niet altijd duidelijk hoe het moet worden toegepast in een online-omgeving. Op grond van de taakomschrijving van de politie in art. 3 Politiewet mag de politie bepaalde opsporingshandelingen verrichten. De vraag is wanneer de inbreuk op de privacy die dat onderzoek veroorzaakt zodanig is dat een eigenstandige legitimering in de wet noodzakelijk is.
In dit onderzoek van Marnix Oosterhoff staat de vraag centraal of de bijzondere opsporingsbevoegdheden stelselmatige observatie en stelselmatige informatie-inwinning voldoende mogelijkheden bieden om binnen de grenzen van het strafvorderlijk legaliteitsbeginsel op rechtmatige en verantwoorde wijze online opsporingswerkzaamheden uit te voeren. Door empirisch onderzoek is nagegaan hoe de politie omgaat met opsporingsbevoegdheden op social media. O.b.v. literatuur en ontwikkelingen in de maatschappij is vastgesteld welke definitie van privacy gehanteerd kan worden in een online omgeving en hoe het recht op privacy is gecodificeerd. Van de bijzondere opsporingsbevoegdheden is aangetoond dat stelselmatige informatie-inwinning (126j) onder voorwaarden toepasbaar is op de opsporing op social media.?De auteur neemt het standpunt in?van een smalle definitie van stelselmatige observatie (126g) en dat dit artikel afvalt bij opsporing op social media omdat dit artikel gaat over?het waarnemen van gedrag en niet?de resultaten daarvan. Bij opsporing op social media gaat het over het verzamelen van informatie.
Gelet op verschillende knelpunten rondom de toepassing van artikel 126j en het feit dat niet volledig helder is op welke wijze dit artikel moet worden toegepast bij informatie-inwinning in een niet-fysieke omgeving verdient het aanbeveling om een aparte bevoegdheid voor online informatievergaring in het leven te beroepen, bijvoorbeeld als onderdeel van het lopende traject van herziening van het wetboek van strafvordering. Deze bevoegdheid zal dan wel technologie-onafhankelijk geformuleerd moeten worden.
Inbreuk op privacy?
Door een subjectief privacybegrip is het moeilijker om te bepalen wanneer er sprake is van een inbreuk op het recht op privacy. Immers, als de beoordeling van de inbreuk wordt overgelaten aan het subjectieve oordeel van de betrokken persoon, kan bij overigens gelijkblijvende omstandigheden een bepaalde handeling door de ene persoon wel en door een andere persoon niet als inbreuk op de privacy worden beschouwd. Toegepast op social media: de ene persoon zal er geen moeite mee hebben dat de politie zijn openbare berichten op Facebook leest, terwijl een andere persoon dat als ongepast zal beschouwen omdat hij het niet met dat doel op Facebook heeft geplaatst. De overheid zal in dat geval niet anders kunnen dan een voorzichtige houding aannemen en dan al snel het in het kader van de opsporing verzamelen van informatie op social media als inbreuk op het recht op privacy moeten beschouwen. Door middel van een voortdurende maatschappelijke discussie en eventuele proefprocessen zal moeten worden vastgesteld wat passend is en wat niet.
Op basis van haar algemene bevoegdheid mag de politie inbreuk maken op de rechten van burgers, dus ook op het recht op privacy. Echter, als die inbreuk meer dan gering is, vormt art. 3 PolW onvoldoende basis, en zijn aanvullende bevoegdheden noodzakelijk. De bevoegdheid kan gevonden worden in de BOB-wetgeving, maar dan moet wel aan de daarin opgenomen voorwaarden zijn voldaan.
Onderdeel van de eisen die art. 8 EVRM (Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden) stelt aan een inbreuk is dat deze voorzienbaar moet zijn. Ten aanzien van de opsporing op social media betekent dat, dat de burger op de hoogte moet zijn van het feit dat de politie ook op social media opsporingshandelingen uitvoert. Alleen dan kan de burger op een adequate manier afwegen of hij informatie op social media wil publiceren, welke informatie en op welke wijze. Dit gaat echter niet zo ver dat de politie moet aangeven op welke wijze die opsporing plaatsvindt. Dat zou een te grote beperking betekenen voor de uitvoering van de opsporingstaak.
De vraag wanneer de inbreuk op de privacy door bepaalde opsporingshandelingen meer dan gering is is niet exact te beantwoorden. In dit onderzoek zijn wel factoren ge?dentificeerd die de mate van inbreuk be?nvloeden. Dat zijn: de duur van de onderzoekshandeling, de plaats waar de informatie verzameld wordt, de intensiteit waarmee de informatieverzameling plaatsvindt, de gevoelige aard van de gegevens, het doel van de onderzoekshandeling, het al dan niet toepassen van een technisch hulpmiddel, het al of niet opslaan van de gevonden gegevens en de proportionaliteit. De uiteindelijke weging van deze factoren is geen exacte wetenschap: de professionele inschatting van de politieambtenaar en de uiteindelijke rechterlijke toetsing daarvan, blijfven, net als bij de toepassing van ?gewone? bevoegdheden, belangrijk gegevens.
Rechtmatigheid
Om de rechtmatigheid van de opsporingshandelingen op social media te kunnen beoordelen, is het noodzakelijk dat in het procesdossier wordt verantwoord op welke wijze dit onderzoek heeft plaatsgevonden. Uit het veldwerk is gebleken dat in de reguliere opsporing deze verantwoording vaak beperkt is tot zinnen als ?Uit onderzoek op social media is gebleken dat ?.?. Het is zeer de vraag of de rechter en de verdediging hierdoor in staat zijn te beoordelen of dit onderzoek op rechtmatige wijze heeft plaatsgevonden. Het zou daarom goed zijn als politie en Openbaar Ministerie hier meer aandacht voor zouden hebben en de uitgevoerde onderzoekshandelingen uitgebreider zouden verantwoorden.
Bronnen: Open Universiteit